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CONTRATO Y CONVENCIÓN
Patricio Carvajal

Algunas notas sobre la correcta equiparación sistemática e histórica de “contrato” y “convención” establecida en los artículos 1437 y 1438 del Código Civil Chileno. Se sugiere que la crítica a su redacción, al menos en este punto referido a la teoría general del Acto Jurídico, podría resultar anacrónica.

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Surge el problema de de- terminar si en un caso de reembargo existe o no ilicitud de objeto en virtud del artículo 1464 número 3 del Código Civil.

Contrato y Convención

Dr. Patricio Ignacio Carvajal
R. Profesor de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Resumen: Algunas notas sobre la correcta equiparación sistemática e histórica de “contrato” y “convención” establecida en los artículos 1437 y 1438 del Código Civil Chileno. Se sugiere que la crítica a su redacción, al menos en este punto referido a la teoría general del Acto Jurídico, podría resultar anacrónica.

Tanto la doctrina nacional como nuestra jurisprudencia 2 contradicen el contenido de los arts. 1437 y, sobre todo, 1438 del Código Civil. Es un topos señalar que, a pesar de la impresión que pudiera dar su redacción, entre los términos técnicos “convención” y “contrato” no existe una sinonimia sino una relación de género a especie.

De todo esto, la pregunta que surge casi espontáneamente es: ¿entonces, por qué los arts. 1437 y 1438 han asimilado “contrato” y “convención”?

El enigma se agudiza si consideramos que tanto el art. 1101 del Code 3 –del cual depende nuestro art. 1438 4, como los correspondientes artículos de los proyectos de 1842 y 1847, no presentan, a la manera de una hendíadis, la expresión “contrato o convención”, sino que señalan que el “contrato es una convención…"5, lo cual es evidentemente distinto.

En realidad, este es un problema relativo a la evolución de las fuentes de las obligaciones. Y se aprecia mejor a través de la distribución “geográfica” de las materias en el Code y en nuestro Código Civil, incluidos los proyectos.

En el Code, el art. 1101 está precedido por el Título “Des contrats ou des obligations conventionelles en général” (De los contratos o de las obligaciones convencionales en general) (arts. 1101 a 1369), en los proyectos hasta 1853, inclusive, el texto legal que nos ocupa corresponde al Libro “De los contratos y las obligaciones convencionales”6; del otro lado, mientras las restantes fuentes de la obligaciones aparecen en el Code bajo el Título “Des engagements qui se forment sans convention” (De las obligaciones que se forman sin convención) (arts. 1370 a 1386), en nuestro actual Código Civil, el art. 2284, inciso primero, señala: “La obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes…”7

Respecto de esto último, es importante destacar la relación (por contraste) del art. 1438 con el art. 1370, inciso primero, del modelo francés, del cual depende nuestro art. 2284, y que señala: “Certains engagements se forment sans qu’il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s’oblige, ni de la part de celui envers lequel il est obligé”8  (Ciertas obligaciones se forman sin que intervenga alguna convención ni de parte de aquél que se obliga ni de parte de aquél frente al cual él está obligado).

A partir de estas comparaciones resulta claro que nuestro Código, siguiendo el francés, utiliza el concepto de “convención” como criterio de clasificación de las distintas fuentes de las obligaciones; por un lado se encuentra el “contrato”, designado a estos efectos como “convención”, y del otro los cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, bajo la común consideración de que se trata de fuentes “no contractuales” o, lo mismo para estos efectos, “no convencionales”9. Es decir, en materia de designación de las fuentes de las obligaciones “convención” funciona como concepto delimitador, adoptando la acepción más restringida de “contrato” 10. Y por ello es que, tal como dice MESSINEO 11“(e)n un primer sentido genérico, sobre el terreno de la teoría general del derecho, el término ‘convención’… es… utilizado como equivalente de contrato”.



Como se sabe, nuestro Código Civil, al igual que el Code Napoléon, no disciplinó la teoría del acto o negocio jurídico. Esto, debido a que el Código francés se basa en la doctrina de autores sistemáticamente más bien “institucionistas” que pandectistas. De forma que, como en el Derecho justinianeo, se consagró la categoría del “contrato” como el concepto supremo a través de la expresión “convention”12; al contrario de lo que ocurre con el paradigmático BGB, dependiente de la pandectística, vigente sólo desde el año 1900, donde “la regulación de los contratos es sólo un pequeño capítulo dentro de la regulación general del negocio jurídico” 13.

Se debe destacar que a la época de la codificación francesa, la palabra “convention”, en su acepción de “contrato”, contaba ya con una larga tradición; pero no ocurría lo mismo respecto de su sentido como “acto jurídico bilateral”, dentro de la teoría del Rechtgeschäft o negocio jurídico, que es el único según el cual puede decirse que “convención” es el género y “contrato” la especie.

A fines de la Edad Media, la práctica mercantil había abandonado en considerable medida la regla romana “nuda pactio obligationem non parit” (no surge obligación del simple pacto). En los Estados instaurados por los cruzados “outremer” se aplicaba la regla “convenant vanc loi”14, que corresponde a una generalización de lo señalado en Ulpiano, 29 Sab., D. 50, 17, 23, respecto de que “legem enim contractus dedit” (efectivamente, el contrato determina el vínculo) 15. A partir de aquella regla de vocación general, la doctrina contractual post-humanista plasmó el contenido del art. 1134 del Code: “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”16.

Dicha regla también viene reforzada por otro antecedente: en la “pratique coutumier” medieval, la nobleza feudal da un sentido “moral aristocrático” al respeto a la palabra dada, con independencia de si ésta resultaba civilmente vinculante o no 17; esto, seguramente por el gran poder de identificación que les producía el concepto clásico de “vir bonus” (“hommes bons”, prud’hommes, notables, échevins) 18. Se proclamó, entonces, el deber de respetar las “convenientia” o, precisamente, “convenances”, bajo la regla “toutes convenances sont à tenir”, como se describe en las Coutumes de Beauvaisis, capítulo 34 (arts. 998 ss.), redactadas en 1283 por Philippe de Beaumanoir 19. La expresión “convenances” justamente corresponde a una derivación del término “conventio” usado por Ulpiano, 4 ad Ed., D. 2, 14, 1, 3 20.

Antoine Loisel en sus “Institutes Coutumières”, del año 1611, expresaba la regla de manera metafórica: “On lieu les boeufs par les cornes et les hommes par les paroles, et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les stipulations du droict Romain” (Tomamos los toros por los cuernos y a las personas por las palabras, y tanto valen una simple promesa o convención como las estipulaciones de Derecho Romano). La metáfora se basa en una adición realizada, entre los siglos XVI y XVII, a la Glossa acursiana 21: “Verba ligant homines, taurorum cornua funes. Cornu bos capitur, voce ligatur homo” (Las palabras ligan a los hombres, como los lazos a los cuernos de los toros. Por los cuernos se coge el toro, por la voz se liga el hombre), y dio lugar al proverbio francés: “Comme les boeufs par les cornes on lie / Aussi les gens par leur mots font folie” (Como a los toros por los cuernos tomamos / Así por sus palabras las personas enloquecen)22.

En suma, tal como ocurre con otros términos jurídicos, el valor de la palabra “convención” depende del contexto en que se utilice: por una parte, nuestro Código, como el francés, hace uso de la acepción equivalente a “contrato” cuando se contrapone a las fuentes “no convencionales” de las obligaciones; y, por otra, cuando se contrapone a “contrato” significa, según una acepción más moderna que la anterior, “acto jurídico bilateral”. Juzgar el contenido de los arts. 1437 y 1438 como un “error” o una “confusión”, bajo la sola perspectiva de una doctrina desarrollada, especialmente en el ámbito de la legislación, con posterioridad, pareciera constituir un anacronismo.


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1. Vid., por todos, Alessandri Rodríguez, A. (1988): De los Contratos, (Santiago, Editorial Zamorano y Caperán), 1936, p. 4; IDEM, Teoría de las Obligaciones, (Santiago Editorial Jurídica Conosur), pp. 14 y 15; Claro Solar, L. (1936): Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, 10, De las Obligaciones, 1, (Santiago, Imprenta Nascimento), p. 567; Vodanovic Haklicka, A. (1997): Manual de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, 2, (Santiago, Editorial Jurídica Conosur), p. 104; León Hurtado, A. (1963): La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 26; Ducci Claro, C. (2002): Derecho Civil. Parte General, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 239; Meza Barros, R. (1997): Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de la Obligaciones, 1, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 9; López Santamaría, J. (1998): Los Contratos. Parte General, 1, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 70; Abeliuk Manasevich, R. (1993): Las Obligaciones, 1, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 50 y 51; Lecaros Zegers, R. (1997): El Acto Jurídico en el Código Civil Chileno, (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile), p. 22; Vial del Río, V. (2003): Teoría General del Acto Jurídico, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 40; IDEM: Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil Chileno, (Santiago, Editorial Biblioteca Americana Universidad Andrés Bello), p. 28.

2. Cfr., por todos, Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) pp. 463-468.

3.  “Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose” (El contrato es una convención por la cual una o muchas personas se obligan, para con una o muchas otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”).

4. Guzmán Brito, A. (1977): Para la Historia de la Fijación del Derecho Civil en Chile durante la República.VI: Sobre las Fuentes del Tít. 1° del Lib. 4° del Código Civil de Chile y de sus Proyectos, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 1, pp. 11-32; Schipani, S. (1981): Del Derecho Romano a las Codificaciones Latinoamericanas: La Obra de Andrés Bello. Pluralidad de Fuentes del Tit. I del Lib. IV del “Código Civil de Chile” y de sus Proyectos, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 6, p. 167.

5. El Proyecto de Código Civil de 1842, en el Libro “De los contratos i las obligaciones convencionales”, señalaba en el Título I, art. 1: “Contrato es una convención por la cual una parte (que puede ser una o muchas personas) se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. El Proyecto de Código Civil de 1847, a su vez, establecía en el artículo 1, de su Libro “De los contratos y las obligaciones convencionales”: “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Por último, el Proyecto de Código Civil de 1853, art. 1615, y el Proyecto Inédito, art. 1615 a, presentan la redacción que se transliteró al art. 1438 del Código Civil. Por lo demás, sólo en el Inédito aparece el correspondiente Libro bajo el título “De las obligaciones en general y de los contratos”; y aquí mismo, en el art. 1615 se incorpora el texto del actual artículo 1437. Cfr. Bello, A. (1955): Código Civil de la República de Chile, II, Pedro Lira Urquieta (introducción y notas), (Caracas, Ediciones del Ministerio de Educación), pp. 337 y 381. Cfr., además, Melo Lecaros, L. (1978) (ed. manuscrito): El “Proyecto no Completo de un Código Civil para Chile Escrito por el Señor D. Mariano Egaña”. (Primer proyecto de Código Civil de Chile), (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 165.


6. Guzmán Brito, A. (1977): Para la Historia de la Fijación del Derecho Civil en Chile durante la República. II: Estudio sobre los antecedentes sistemáticos y terminológicos de la parte general relativa a los actos y declaraciones de voluntad del Código Civil de Chile y de sus Proyectos, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 2, pp. 117 ss.

7. En el Proyecto de Código Civil de 1847 hizo su aparición el correspondiente Título “De las obligaciones que se contraen sin convención” que, posteriormente, en 1853, se suprimió. Vid. Schipani (1981), pp. 171 y 172.

8. Bello, p. 381.

9. Vid., una sintética pero certera crítica sobre este criterio delimitador de las fuentes de las obligaciones, Zimmermann, R. (1996): The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, (Oxford, Oxford University Press), p. 16. 

10. Schipani (1981), p. 170 n. 9 y 181 a 183. (Con antecedentes bibliográficos a este respecto en la cultura jurídica de Bello).

11. Messineo, F.: v. “convenzione”, en Enciclopedia del Diritto, X, Giuffrè Editore, Milano, 1962, p. 510. 

12. Vid. Coing, H. (1996): Derecho Privado Europeo, 1, trad. A. Pérez Martín, (Madrid, Fundación Cultural del Notariado), pp. 235 y 236 y 238; Galgano, F. (2000): Atlas de Derecho Privado Comparado, trad. J. Fernández Campos y R. Verdera Server, (Madrid, Fundación Cultural del Notariado), p. 109 a 112. 

13.Díez-Picazo, L. (2003): Reforma de los Códigos y Derecho Europeo, en El Dret Civil Català en el Context Europeu, (Girona, Documenta Universitaria), p. 102.

14. SPIES, F. (1928): De l’Observation des Simples Conventions en Droit Canonique, (Paris, Recueil Sirey), pp. 150 ss.

15. Vid. De Robertis, F. (1983): La Responsabilità Contrattuale nel Sistema della Grande Compilazione, 1, (Bari, Cacucci Editore), pp. 33 ss.

16. Zimmermann, R. (1996), pp. 537 a 545; cfr. art. 1545. 

17. Vid. Ourliac, P. (1959): La “Convenientia”, en Études d’Histoire du Droit Privé Ofertes à Pierre Petot, (Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente), pp. 413 ss.

18. Bart, J. (1998): Histoire du Droit Privé. De la Chute de l’Empire Romain au XIXe siècle, Montchrestein, Paris, pp. 119 y 208 ss.

19. Stein, P. (2003): Le Droit Romain er l’Europe. Essai d’Interpretation Historique, Helbing & Lichtenhahn, Genève, Bâle, Munich, pp. 79 y 142; Bart (1998), p. 120, 134, 146, 148, 402 y ss.

20. “Conuentionis uerbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti conuenire dicuntur qui ex diuersis locis in unum locum colliguntur et ueniunt, ita et qui ex diuersis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt. adeo autem conuentionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conuentionem, siue re siue uerbis fiat: nam et stipulatio, quae uerbis fit, nisi habeat consensum, nulla est” (Convención es un término general que abarca todos lo que realizan entre sí quienes consienten a causa de los negocios de contratación y transacción: pues, así como se dicen convenir quienes, procedentes de distintos lugares, vienen y se reúnen en alguna parte, así también se dice de quienes con motivo fundado en diversas intenciones consienten en algo, esto es, que confluyen en un pensamiento. Por tanto, convención es una designación general, pues como elegantemente dijo Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación que no contenga en sí misma una convención, ya sea real o verbal: así ocurre con la estipulación, que es verbal, que no existe si no hay consenso). Vid. Talamanca, M.: Conventio e stipulatio, en Le Teorie Contrattualistiche Romane nella Storiografia Contemporanea, N. Bellocci, Atti del Convegno di Diritto Romano, Siena 14-15 Aprile 1989, Jovene Editore, Napoli, 1991, pp. 165-218.

21. ad “iuris vinculum” en Inst., 3, 13 pr.

22. Zimmermann (1996), p. 541 n. 214.